视点丨浅谈反垄断法修订对重点行业的影响-以医药行业为例
摘要
随着党中央、国务院强化反垄断和防止资本无序扩张的战略进一步贯彻，反垄断监管执法效能得到了进一步提高，然而实务中仍存在相关问题，待反垄断执法机构在未来的执法实践中予以澄清和明确。
本文旨在梳理新修订《反垄断法》的若干亮点和对重点行业（以医药行业为例）经营者业务的潜在影响，并尝试提出相应合规建议，供各位读者参考。
（本文正文字数约【4000】字，阅读时间约【7】分钟）
一、反垄断法修订亮点2022年6月24日，全国人民代表大会常务委员会正式通过《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》，我国《反垄断法》自2008年实施后完成首次大修（下称“新《反垄断法》”）。与反垄断法律制度体系密切相关的6部配套规定亦于6月27日在国家市场监督管理总局（下称“市监总局”）官网上公布征求意见稿，公开向社会征求意见。2022年8月1日，新《反垄断法》正式生效。
从新《反垄断法》颁布，到配套规定公开征求意见，针对反垄断法律制度的修订可谓紧锣密鼓。此次新《反垄断法》若干亮点包括但不限于——
在垄断协议方面：（1）完善了纵向垄断协议的认定规则，对于经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议，经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止；（2）新增了垄断协议“安全港”规则，即经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议，经营者的市场份额低于规定标准并符合其他相关条件的，不予禁止；（3）明文禁止“轴辐协议”，即经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。
在经营者集中方面：（1）完善了对未达到申报标准的经营者集中的调查处理程序，对于未达到申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报，经营者不申报的，应当依法进行调查；（2）新增了关于特定情形下审查期限中止计算的“停钟制度”（根据新《反垄断法》第三十二条规定，“有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求）；（3）规定国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查。
在反垄断执法方面：（1）加强反垄断执法司法，新增对垄断行为的公益诉讼制度；（2）显著增大针对企业和个人违法行为的处罚力度，另需考察实施行政处罚的溯及力；（3）明确可将反垄断处罚纳入信用记录，可能影响企业信誉和日常业务；（4）进一步澄清反垄断在平台经济等领域的具体适用规则（例如《反垄断法》第九条规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”）。
二、反垄断法修订对重点行业的影响-以医药行业为例（一）医药行业垄断案件多发
根据《中国反垄断执法年度报告》，自2019年-2021年，近3年反垄断执法机构共查办医药行业垄断案件102件，累计被罚金额超9.5亿元 [1]。
仅2021年一年，反垄断执法机构共查办医药行业垄断协议案件3件，滥用市场支配地位案件3件；滥用行政权力排除、限制竞争案件6件；审结医药行业经营者集中案件26件。以上案件罚没金额共计9.5 亿元[2]。市监总局先后对先声药业集团有限公司、扬子江药业集团有限公司、天津天药药业股份有限公司、梧州黄埔化工药业有限公司、商丘市新先锋药业有限公司、南京宁卫医药有限公司等开出了高额反垄断罚单。
由于医药行业中部分原料药市场集中度较高，垄断行为时有发生，下游药品价格不合理上涨或短缺断供，影响消费者安全用药和稳定用药[3]。因此，医药行业（特别是原料药领域）一直是中国反垄断执法的重中之重。
（二）医药行业可关注的反垄断合规重点
1.经营者集中申报
根据《中国反垄断执法年度报告》显示，2021年公开处罚违法实施经营者集中案件107件，罚款7235万元。涉案企业涵盖范围广，涉及医药行业的典型案例包括宁波誉衡健康投资有限公司案——2021年12月31日，市监总局对宁波誉衡健康投资有限公司与江苏京东邦能投资管理有限公司设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果一案作出行政处罚决定，针对两家公司分别罚款50万元[4] 。
另外，根据中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）联合司法部、中华全国律师协会于2022年1月28日发布的《监管规则适用指引—法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》相关规定，律师在从事首次公开发行股票并上市法律业务过程中，应当对发行人进行反垄断合规核查 [5]。
在反垄断和证券相关法规的双重强监管背景下，医药行业经营者应当充分重视反垄断合规申报。
根据新《反垄断法》相关规定，经营者在开展任何一项交易（包括合并、股权收购、资产或业务收购、新设合营企业，以及通过合同控制方式取得控制权等）前，均需要审慎评估该项交易是否达到法定经营者集中申报标准，未申报的不得实施集中[6]。至于申报标准，根据现行《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，现行的营业额标准为“参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”值得注意的是，前述营业额标准未来可能发生调整[7]。
虽然新《反垄断法》目前并未就申报的提交时限做出明确规定，但达到申报标准的经营者集中，应当在集中协议签署后、实施集中前进行反垄断申报[9]，未申报的不得实施集中。而此次新《反垄断法》新增的经营者集中审查“停钟制度”[10]，又为交易进度带来了更多不确定性。为确保在交割日前取得申报审批，医药行业相关经营者应提前预留好申报审批所需时间，并在签署集中协议后尽早提交申报，避免违法实施经营者集中而遭受高额处罚的风险。
2.轴辐协议风险
此次新《反垄断法》还增加第十九条“禁止轴辐协议”的规定，即“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。也就是说，即使经营者之间不存在市场竞争关系，甚至不构成上下游之间的交易相对方，但只要经营者实施组织或者帮助其他经营者达成垄断协议的行为，也属于反垄断法的禁止范畴。新增“禁止轴辐协议”条款事实上拓展了垄断协议的适用范围，解决了无法通过横向垄断协议、纵向垄断协议进行处理的情形。
该新增条文将对医药行业实务产生较大影响，应重点关注经营者在处理经销商矛盾、召开经销商会议等实践中的轴辐协议风险。例如，医药企业会定期或不定期召开介绍产品、沟通商业事项等经销商会议。如果医药企业在这类会议上促使、暗示、放任经销商之间交换竞争性敏感信息并就价格、产品、市场、区域、渠道等竞争环节达成协同，医药企业的上述行为可能存在构成组织、帮助其他经营者达成垄断协议的法律风险[11]。
医药行业相关经营者在日常经营中应加强合规治理，避免与竞争者直接或间接就商品供给、商品价格等进行信息交流，同时也应避免作为核心组织促成竞争者之间就商品供给、商品价格等进行信息交流，从而导致被认定为直接或间接地组织、帮助经销商达成垄断协议的风险。
3.“安全港”原则
此次新《反垄断法》第十八条引入国际通行的“安全港”制度，是反垄断法修订的一大亮点[12]，即如经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，则其相关纵向协议不予禁止。截至目前，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》将安全港的市场份额标准设定为15%[13]，但安全港的适用范围、适用条件仍有待进一步明晰。就目前而言，虽然“安全港”制度赋予了经营者一定空间，但经营者针对其可能涉及的垄断行为仍应采取审慎的态度，及时了解后续出台的配套法规。
国务院反垄断委员会早在2009年就出台了《关于相关市场界定的指南》（国反垄发〔2009〕3号），也针对相关市场（包括相关商品市场和相关地域市场）的含义、界定相关市场的基本依据、界定相关市场的一般方法作出了规定。界定相关市场后，需根据经营者的实际情况，选择合适的且有利的口径，进一步确定市场份额的问题。
另外，新《反垄断法》第十八条目前尚未进一步说明经营者如何去具体证明“无相反证据证明其排除、限制竞争”。反垄断执法机构会如何分配经营者在“安全港”下的举证责任，减少其合规负担，仍有待进一步探索。目前医药行业相关经营者可考虑从关于相关市场界定的证据、关于市场份额不到安全港规定的标准、不存在排除限制竞争的证据等方面进行举证准备。
除新《反垄断法》及相关配套规则修订外，最高人民法院还于7月25日发布了《关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕22号），明确提出“要依法打击垄断和不正当竞争行为。强化司法反垄断和反不正当竞争……完善竞争案件裁判规则，适时出台反垄断民事诉讼司法解释”[14]。
在围绕建设高标准市场体系、完善公平竞争制度并深入推进公平竞争的当下，企业的反垄断合规工作也势必面临更多挑战。我们建议，包括医药在内的重点企业应密切关注后续落地实施的新法新规以及执法动态，以便更好地开展未来的反垄断合规工作，共建统一、开放、竞争、有序的市场体系！
注释[1]参见“健康时报“2022年6月24日发布文章《反垄断法完成修改：近3年102例医药垄断案被查处，被罚超9.5亿》，作者健康时报记者赵苑旨。[2]详见《中国反垄断执法年度报告（2021）》。[3]详见《中国反垄断执法年度报告（2021）》。[4] 详见《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》（国市监处罚〔2021〕122号）。[5]详见《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第二十六条规定，“律师应当按照中国证监会、证券交易所相关规定要求，查验发行人已经完成或者拟进行的收购或出售资产、资产置换、资产剥离等行为是否符合法律法规的规定，具体查验内容包括： （一）上述行为是否按照法律法规及公司章程的规定履行内部决策程序，是否需要取得国有资产管理部门、外商投资管理部门、反垄断主管部门等有关部门的批准或者备案……”[6] 详见新《反垄断法》第二十五条规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”第二十六条规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”[7]值得注意的是，上述营业额标准将面临调整。根据2022年6月27日市监总局公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》第三条规定，“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。”第四条规定，“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币；（二）本规定第二条第（一）项所规定的合并其他方或第二条第（二）项和第（三）项所规定的其他经营者市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。”截至目前，前述规定仍在公开征求意见阶段，营业额标准最终将如何确定尚有待相关规定正式落地。[8]详见新《反垄断法》第五十八条规定，“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。”[9]详见新《反垄断法》第二十八条规定，“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（一）申报书；（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（三）集中协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。”[10]详见新《反垄断法》第三十二条规定，“有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。”[11]参见微信公众号“万合企业合规研究院”文章《关于医药企业反垄断合规工作中的若干典型问题及解题思路》，作者郭琰。[12]详见新《反垄断法》第十八条规定，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。[13]详见新《反垄断法》第十五条规定，“经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（二）无相反证据证明其排除、限制竞争。前款经营者、交易相对人在相关市场的市场份额的计算，应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。前款控制和决定性影响，是指经营者直接或间接、单独或共同对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态。交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额应合并计算。“[14]详见《最高人民法院关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见（法发〔2022〕22号）》第21条相关规定。
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